Resposta do advogado Thiago Tobias, do escritório Tobias Advogados Associados S/S

O Supremo Tribunal Federal (STF), em 9 de novembro de 2005, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência das contribuições PIS e Cofins sobre as receitas financeiras e não-operacionais obtidas pelos contribuintes. Nesse contexto, a Justiça brasileira encerrou o debate sobre o assunto e reconheceu, em favor dos contribuintes que arcaram com esses valores, o direito à devida restituição. A partir disso, milhares de ações judiciais foram propostas nesse sentido.

Porém, no caso dos revendedores de combustíveis, a viabilidade de uma demanda judicial sobre essa matéria merece avaliação mais criteriosa. Os revendedores não são contribuintes de PIS e Cofins decorrente da venda de combustíveis, pois esses repasses aos cofres públicos são centralizados na refinaria, para a gasolina, e nas distribuidoras, para o álcool.

Entretanto, eventuais receitas de aluguéis ou aplicações financeiras obtidas pelos revendedores podem ser suficientes para viabilizar uma ação judicial, muito embora seja importante um estudo prévio dos valores envolvidos.

O recolhimento do ICMS no setor de combustíveis se opera pela forma da substituição tributária, cabendo à refinaria o recolhimento antecipado desse imposto para toda a cadeia de circulação. Considerando que a base de cálculo do imposto é o valor da operação de circulação da mercadoria, ou seja, o valor da venda do combustível, o recolhimento antecipado da taxa se faz mediante utilização de um valor presumido para as futuras operações de venda.

Entretanto, a pauta fiscal fixada pelos governos estaduais é maior do que a base de cálculo efetivamente praticada, o que gera uma diferença de ICMS a ser restituída aos substituídos, no caso os revendedores de combustíveis. Essa matéria foi levada ao Poder Judiciário, o que culminou no julgamento, pelo STF, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 1851, em maio de 2002, que se posicionou em sentido contrário aos contribuintes. Assim, ficou definido que não é devida a restituição do ICMS recolhido por substituição tributária nos casos em que a base de cálculo praticada seja inferior à presumida.

Esse entendimento parecia até então estar definido. Porém, voltou a ser alvo de apreciação pelo STF. Um novo julgamento trouxe expectativa aos revendedores de combustíveis de recuperar esses valores de ICMS que foram pagos indevidamente. Os filiados do Sulpetro estão representados por ação coletiva sobre essa matéria, inclusive em grau de julgamento no STF, pelo Recurso Extraordinário nº 398.367.

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